Nowelizacja ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców wyeliminuje outsourcing?
Projektowane przez Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej nowe regulacje dotyczące zatrudniania obcokrajowców uzasadniane są m.in. potrzebą eliminowania outsourcingu pracowniczego traktowanego jako tzw. ukryta praca tymczasowa. W praktyce uchwalenie nowelizacji w kształcie, w którym została ona skierowana do konsultacji, może zwiększyć liczbę odmownych decyzji o udzieleniu zezwolenia na pracę dla cudzoziemców, również w tych przypadkach, gdy zatrudniający go podmiot realizuje legalny outsourcing procesowy.
Od dłuższego czasu obserwuje się coraz większy napływ do Polski cudzoziemców, a co za tym idzie, wzrastającą liczbę zatrudnianych obcokrajowców. W związku z tym, Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej dostrzegło potrzebę usprawnienia procedur zatrudnienia takich osób, aby – przede wszystkim – przyspieszyć wydawanie zezwoleń na pracę, ale także by chronić przed nadużyciami ze strony pracodawców obywateli innych państw, w szczególności nieznających dobrze języka polskiego i obowiązujących w RP przepisów.
Aktualnie przepisy o zatrudnianiu cudzoziemców uregulowane są w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz aktach wykonawczych wydawanych do tej ustawy. Przygotowano więc projekt nowej ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców, który znajduje się obecnie na etapie opiniowania w Komitecie do Spraw Europejskich.
Urzędy nie czekają na nowelizację
Uwagę zwraca art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy, zgodnie z którym urzędy mają odmawiać udzielenia zezwolenia na pracę, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec byłby zatrudniony przez podmiot, który nie jest agencją pracy tymczasowej działającą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami, a praca byłaby wykonywana na rzecz osoby trzeciej. W praktyce chodzi więc o wyłączenie możliwości uzyskania zezwolenia na pracę cudzoziemca, w sytuacji, gdy wniosek składa podmiot świadczący usługi outsourcingowe.
Okazuje się jednak, że nie czekając na uchwalenie i wejście w życie omawianej regulacji, urzędy wojewódzkie i powiatowe urzędy pracy już teraz zmieniły swoją dotychczasową praktykę i odmawiają legalizacji pracy cudzoziemców podmiotom, które działają w formule outsourcingu. Ma to na celu de facto wyeliminowanie praktyk, które mogą być traktowane jako tzw. ukryta praca tymczasowa.
Próby Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej, mające na celu eliminację outsourcingu pracowniczego, mogą w praktyce skutkować znacznym ograniczaniem (czy nawet likwidacją) outsourcingu procesowego, szczególnie w przypadku podmiotów zatrudniających w przeważającej większości obcokrajowców, np. podmioty świadczące usługi sprzątania.
Urzędnicy wyjaśniają bowiem, że otrzymali z Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej wytyczne dotyczące outsourcingu. Resort rodziny wyjaśnia, powołując się także na orzecznictwo sądów administracyjnych, że w przypadku gdy przedmiotem usługi jest udostępnienie pracowników innym podmiotom, zezwolenia powinny być wydawane tylko tym podmiotom, które posiadają status agencji pracy tymczasowej.
Nie każdy outsourcing nielegalny
Należy jednak podkreślić, że pojęcie outsourcingu pracowniczego nie zostało dotąd zdefiniowane w polskich przepisach. Przyjmuje się natomiast, że jest to model biznesowy, w którym ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa wydzielono określone funkcje, zadania oraz czynności i przekazano je do realizacji podmiotowi zewnętrznemu.
Eksperci podkreślają jednak, że urzędy nie dostrzegają, by w każdej sytuacji outsourcing polegał na kierowaniu pracowników do pracy na rzecz innego podmiotu i pod jego kierownictwem, co oznaczałoby, że w każdym przypadku mamy do czynienia z tzw. outsourcingiem pracowniczym (pozornym), który może być uznawany za obejście obowiązujących przepisów, a w konsekwencji za ukrytą działalność agencji pracy tymczasowej.
Wyróżniamy bowiem także tzw. outsourcing procesowy, czyli produkcyjny, który polega na wydzieleniu poza przedsiębiorstwo np. produkcji lub usług i przekazanie ich do realizacji przez podmiot zewnętrzny. W takim przypadku podmiot zewnętrzny (przejmujący proces) realizuje go za pośrednictwem własnych pracowników, którzy pracują pod jego kierownictwem. Nie dochodzi w tej sytuacji do żadnego przejmowania pracowników. Przykładem outsourcingu procesowego jest zlecenie obsługi IT podmiotowi zewnętrznemu, który będzie realizował ją np. zatrudniając programistę pochodzącego z zagranicy.
Grzywna nie niższa niż 3000 zł
Można spodziewać się, że projektowane przepisy zwiększą liczbę odmownych decyzji o udzieleniu zezwolenia na pracę dla cudzoziemców, gdy będzie o nie wnioskował podmiot działający w formule outsourcingu, gdyż urzędy mogą już z samego założenia nie chcieć wydawać zezwoleń, nie weryfikując, jaki rodzaj outsourcingu realizuje wnioskodawca.
Warto też podkreślić, że projektowana ustawa przewiduje sankcje za zatrudnianie cudzoziemca skierowanego do wykonywania pracy przez podmiot niebędący agencją zatrudnienia. Ma to być zagrożone karą grzywny nie niższą niż 3000 zł (projektowany przepis art. 76 ust. 10 stanowić ma odpowiednik aktualnie obowiązującego przepisu art. 120 ust. 7 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy).
Co z polskimi pracownikami?
Wydaje się więc, że próby Ministerstwa Rodziny i Polityki Społecznej mające na celu eliminację outsourcingu pracowniczego, mogą w praktyce skutkować znacznym ograniczaniem (czy nawet likwidacją) outsourcingu procesowego, szczególnie w przypadku podmiotów zatrudniających w przeważającej większości obcokrajowców, np. podmioty świadczące usługi sprzątania.
Co istotne, omawiana regulacja prowadzi też niejako do wniosku, że ustawodawca zakazuje outsourcingu wykonywanego przez cudzoziemców, jednocześnie dopuszczając outsourcing w wykonaniu polskich pracowników (z uwagi na obowiązującą zasadę swobody umów), mimo że brak jest logicznych argumentów za takim rozróżnieniem. Tymczasem wydawałoby się, że jeżeli resort rodziny chce eliminować tzw. ukrytą działalność agencji pracy, to kwestia obywatelstwa, które posiadają osoby kierowane do pracy pod kierownictwo podmiotu zewnętrznego w ramach outsourcingu pracowniczego, nie powinna mieć znaczenia.
Tego, w jakim ostatecznie kształcie zostanie uchwalona ustawa o zatrudnianiu cudzoziemców, dowiemy się w najbliższym czasie.
Autor: Żaneta Napora, adwokat